El silencio negativo que no habla

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Imaginemos que una superintendencia ordena a una compañía retirar del mercado uno de sus productos. La compañía presenta recurso de reposición y en subsidio de apelación. Pasan dos meses y la entidad guarda silencio. El CPACA resuelve esa circunstancia con una ficción: se entiende que el recurso fue negado en virtud del silencio administrativo negativo. La pregunta que propongo no es qué significa ese silencio, sino qué consecuencias arrastra: ¿solo habilita a demandar, o además vuelve firme -y por tanto ejecutable- el acto recurrido?

El debate se circunscribe al silencio administrativo negativo. En el positivo, el artículo 87-5 del CPACA zanja la cuestión: el acto queda en firme desde la protocolización del artículo 85. Es el negativo el que el legislador dejó huérfano de una regla de firmeza.

La respuesta importa. Solo los actos en firme obligan y pueden ejecutarse por la propia Administración (arts. 87, 89 y 91 del CPACA). Si el silencio produjera firmeza, la compañía tendría que retirar el producto de inmediato; si no, el acto seguiría suspendido mientras se discute su legalidad.

El problema es que el artículo 87, que enumera taxativamente cuándo un acto queda en firme, no menciona el silencio negativo. El vacío admite, en principio, dos lecturas.

Una sostiene que la firmeza nace con la presentación de la demanda: la ley y la jurisprudencia afirman que el acto ficto debe entenderse como “respuesta negativa de lo solicitado” (C.E. 1995-01143-01(14850)), de modo que al invocar el silencio para demandar el interesado reconocería que el recurso quedó resuelto de forma adversa. Otra la difiere hasta la notificación del auto admisorio, pues el artículo 86 dispone que el silencio no impide a la Administración resolver "siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda"; solo entonces pierde competencia.

Ambas lecturas, sin embargo, comparten un presupuesto que considero equivocado: que el silencio negativo genera firmeza. Y es ahí donde quiero detenerme. La Corte Constitucional ha insistido en que el silencio negativo “se trata de una ficción, para fines procesales y establecida en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta que dé satisfacción a la petición elevada a la Administración” (C-875 de 2011). Si esto es así, resultaría cuando menos inquietante que esa misma inactividad termine confiriendo firmeza al acto y habilitando su ejecución. La entidad negligente se beneficiaría de su propio olvido, en detrimento del debido proceso y del principio de legalidad.

Por eso propongo distinguir dos planos que suelen confundirse. Uno es la pérdida de competencia de la Administración (art. 86); otro, la firmeza del acto (art. 87), presupuesto ineludible de su ejecutividad y ejecutoriedad. Que la autoridad ya no pueda decidir no equivale a que el acto sea ejecutable: son consecuencias distintas de un mismo silencio.

El reto interpretativo es genuino y sigue abierto. El legislador reguló el silencio como garantía procesal, pero no cerró la pregunta sobre su efecto material en relación con la firmeza. Considero que, tratándose del silencio negativo, no la genera: la firmeza es presupuesto de la coacción estatal y no debería presumirse a partir de una ficción diseñada, precisamente, para proteger a quien reclama frente a una Administración que calla. El silencio negativo, después de todo, no habla.